Opinión
sobre la sentencia exprés de la Sala Electoral del TSJ
Publicado en: Actualidad,
Nacionales
Por Héctor Silva Michelena / Profesor UCV
Esta es la opinión que me he formado, después de muchas consultas con fuentes irreprochable sobre la sísmica sentencia Nº 260 emitida el 30 de diciembre de 2015 por la Sala Electoral (SE) del TSJ.
En
esa sentencia emitida con ocasión de la demanda hecha por Nicia
Marina Maldonado Maldonado contra el acto de votación de las
elecciones de diputados en el estado Amazonas: la recurrente solicita
“se anule la elección de diputados a la Asamblea Nacional (AN)
ocurridas en Amazonas, que implica (i) el acto de votación; (ii) el
acto final de escrutinio; (iii) el acto de totalización; (iv) el
acto de proclamación de los ganadores de las curules
correspondientes. También solicita un amparo cautelar contra los
actos de totalización, adjudicación y proclamación de cargos de
todos los candidatos electos en Amazonas”.
El
fundamento jurídico del recurso fue que hubo un “fraude
estructural y masivo” que afecta en sí el sistema electoral
venezolano. Se basa en el ordinal 2 del artículo 115 de la Ley
Orgánica de Procesos Electorales (LOPE), pero no lo cita. Alega que
hubo “fraude, cohecho, soborno o violencia en la formación del
Registro Electoral (…)”. Alega que el proceso de elecciones
celebrado el pasado 6-D, estuvo viciado de nulidad absoluta al ser
producto de la manipulación de la votación libre y secreta de los
electores, lo que configura el ya citado fraude estructural y masivo.
Este delito es quizá el más grave que pueda achacarse a una
elección. Por esto requería no solo de la precisión sobre en qué
consistió la conducta del engaño o aprovechamiento del error;
esencialmente requería de una prueba sólida y fehaciente del
fraude.
El
recurso estuvo basado únicamente en grabaciones contenidas en un
audio que circuló por las redes sociales, que lo difundieron el 16
de diciembre de 2015. Se trata del texto de una conversación que
habría sostenido la secretaria de la Gobernación del Estado
Amazonas “con una persona anomia”. Esto constituye, a lo sumo, un
testimonio y no un hecho. Solo por esta razón la SE ha debido
considerar el recurso como inadmisible, ya que la recurrente no
acompañó prueba alguna de la certeza de tal conversación, así
como tampoco prueba de que algún votante o funcionario hubiere
recibido dinero alguno para que votase por la MUD. De lo anterior
resulta, como se lee en la reseña de la SE, que en el expediente no
hay prueba alguna de que en las elecciones de Amazonas tuviese
ocurrido estructural y masivo; lo único que se alegó es que es una
conversación privada ente dos personas donde se habló de pago a
electores pero sin identificar ni siquiera uno en todo el Estado.
Pero
lo más grave de esta insensatez de la SE es que tanto la recurrente
como la SE pasaron por alto que el art. 49.1 de la CRBV que “declara
nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido
proceso”. Además, la carta magna protege los derechos de las
personas la “confidencialidad (art. 6)” y garantiza en el art. 48
“el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en
todas sus formas”, y prohíbe que “puedan ser interferidas sino
por orden de un tribunal competente, con el cumplimiento de las
disposiciones legales y preservándose el secreto de lo privado que
no guarde relación con el correspondiente proceso”.
Ello
además está regulado en la Ley sobre Protección de la Privacidad
de las Comunicaciones, dictada el 16/12/1992 con el objetivo proteger
la privacidad entre dos o más personas, tipificado como delito
castigando con prisión de tres a cinco años a quien “arbitraria,
clandestina o fraudulentamente grabe o se imponga de una comunicación
entre dos personas” (art. 2). La ley además dispone que también
está incurso en esa pena “quien revele en todo o en parte,
mediante cualquier medio de información el contenido de las
conversaciones”. La sentencia Nº 260, por lo tanto, está viciada
de nulidad y es inconstitucional e ilegal. Se trata, pues, de un acto
delictivo que merece enjuiciamiento aunque dicha sentencia no haya
resuelto el asunto del fondo planteado, sino que dictó una medida
cautelar, basada también en una prueba ilegal.
¿Por
qué? Porque la sentencia se limitó a considerar y decidir, sin que
los jueces recibieran los antecedentes administrativos y el informe
sobre los aspectos de hechos y de derechos relacionados con el
recurso, que la SE solicitó al CNE, sobre la específica solicitud
formulada por la recurrente, donde solicita “un amparo temporal de
los derechos constitucionales previstos en los art. 62 y 63 de la
CRBV (…)”.
Pero
la SE para considerar la medida cautelar solicitada solo apreció el
caso basándose en dos presunciones del Derecho Romano: “Presunción
del Derecho reclamado” (fumusbony iuris) y en que “la medida es
necesaria a fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil
reparación por la sentencia definitiva” (periculum in mora). Esto
es insuficiente dada la gravedad de los delitos mencionados por la
recurrente (fraude electoral estructural masivo, violación de la
voluntad popular en Amazonas, uso de medios como la violencia, el
cohecho, el soborno y la coacción). Se requería, de pleno derecho
“los elementos probatorios que acrediten la existencia de
presunción de la grabación” de una supuesta conversación privada
entre dos personas.
¿Qué
hizo la sala? Valorar totalmente como único fundamento el texto de
la anterior grabación, al afirmar que “los diputados electos en
Amazonas carecen de legitimidad, siendo que además no representan la
voluntad del pueblo de Amazonas (…), por lo que podría existir el
riesgo de que los mismos tomen decisiones sin tener la
representatividad del pueblo de Amazonas”.
Esta
valoración de la prueba para acordar la medida cautelar, la hizo la
Sala entendiendo únicamente el argumento de la recurrente sobre la
divulgación de la grabación en los medios, por lo que se trataba,
según la SE de “un hecho notorio comunicacional” por lo cual “la
parte que lo alega está exenta de cumplir con la carga de su
demostración” esto equivale a decir que si se obtiene una
grabación ilegal de una conversación, sin siquiera saberse si la
misma es cierta y no un montaje, y se le da difusión en los medios,
se convierte el delito y el contenido de lo supuestamente dicho en un
“hecho notorio comunicacional”, que tiene que tomarse por cierto
sin que nada tenga que probarse. Esto es, simplemente, una aberración
jurídica.
La
sala, pues, apeló a una cuestionable decisión de la Sala
Constitucional (15/03/2001) que, lejos de avalar lo decidido por la
SE, impedía que adoptase tal decisión. En efecto, dicha sentencia
insistió en que lo que podía dar origen a un “hecho notorio
comunicacional” era un “hecho” publicitado y no un “testimonio”
de una conversación sobre hechos que es lo que confirma la grabación
ilegal. En efecto, una cosa es la difusión del hecho, su uniformidad
en los medios y su consolidación, es decir, lo constituye la
noticia, ejemplos: los ataques a las torres Gemelas y al Pentágono
en Estados Unidos 11/09/2001, los ataques terroristas a París el 13
de noviembre pasado. Las grabaciones televisivas o de videos
demuestran aquí la difusión de los hechos. Esos “hechos” son
distintos de los “testimonios” que pudieran darse sobre esos
hechos. Una cosa es dar un testimonio sobre hechos, y otra cosa son
los hechos.
Por
ello, aplicar la tesis del hecho notorio “comunicacional” para
eximir a la recurrente de la carga de la prueba es un hecho tan grave
como lo es el “fraude estructural masivo” en una elección
popular. Por eso era improcedente declarar la medida de amparo
cautelar solicitada, pues, reitero, se basaba solo en la divulgación
ilegal de una grabación ilegal, lo que es contrario a la CRBV, a la
ley y la propia jurisprudencia de la sala. Los candidatos a diputados
en Amazonas, luego de efectuada la totalización, se les adjudicó y
proclamó el ser diputados, y desde ese mismo momento gozaban de
inmunidad, art. 200. Por lo tanto, la sentencia es además de
inconstitucional y delictiva, inejecutable. Y no podía ser acatada.
